入冬以來，霧霾頻（pín）發。為治理（lǐ）霧霾，政府出台了若幹強製措施，如作業（yè）停工、車輛限行、灑水降塵等。建設工程作業極（jí）易（yì）產生揚塵，往往加劇霧霾汙染，因此在霧霾天（tiān），政府部門常常拉響預警，要求工地全麵停工。工程停工，導（dǎo）致工（gōng）期延誤、機械擱置、人員（yuán）窩（wō）工（gōng）等損失，施工企（qǐ）業叫苦不迭。故此，本文嚐試探討：因霧霾天停工產生損失，施工企業能否進行索賠？

一、關於霧霾停工的法律定性

（一）霧霾停工的情形

以西安為例。根（gēn）據2018年10月31日發布的《西安市重汙染天氣應急預案》規定：按照重汙染天氣的發（fā）展趨勢和嚴重性，將（jiāng）霧（wù）霾預警劃分為三個等（děng）級，由低到高依（yī）次為黃色預警、橙色預（yù）警和（hé）紅色預警。同時霧（wù）霾應急響應與霧霾（mái）預（yù）警同步啟動，應急響應分為3個等級，由低到高順序依次為Ⅲ級響應(對應黃（huáng）色預警)、Ⅱ級響應(對應（yīng）橙色預警)和（hé）I級響應(對應紅色預警)。每一級應急響應措施均包括強製性減排措施要求（qiú）。如（rú）：Ⅲ級應急響應中的強製性（xìng）減排措施中規定（dìng）“全市範圍內除地鐵、搶修搶險和特殊（shū）需要（yào）外的建設（shè）、出土、拆（chāi）遷、建築垃圾消納場等施工單位停止涉土作業，各類工地禁止噴塗粉刷、護坡噴漿、建築拆除、切割、土石方等施工作（zuò）業（塔吊或地下施（shī）工等不受影響）”；Ⅱ級應急響應中的強製（zhì）性減（jiǎn）排（pái）措施中規定“全市除地鐵、搶修搶（qiǎng）險和特殊需要外的建（jiàn）設施工單位停止室外作（zuò）業（塔吊或地下施工等不受影響）”；I級（jí）應急響應中的（de）強製性減排措施（shī）更是嚴於Ⅱ級。因此（cǐ），政府強製停工的情形與霧霾（mái）預警等（děng）級（jí）及單項工程內容有關。另一種霧霾停工是個別企業因自身治汙減霾措施不到位，導致政府部（bù）門要（yào）求其停（tíng）工整改。

（二）試析霧霾停工的法律定性

關於霧霾（mái）天政府強令停工的法（fǎ）律（lǜ）定（dìng）性，目前司法實務中主要觀點是不可抗力說。此種說法認為，霧霾天停工的（de）主要原因是政府為了（le）防治揚塵汙染，強（qiáng）令一定區域內的所（suǒ）有（yǒu）施工企業統（tǒng）一停工的政府行為，另霧霾天是否一定停工且停工的天數在簽訂施工合同無（wú）法準確預見。因（yīn）此霧霾（mái）停工屬於不可準確預見、不能避免且不能克服的政府行為（wéi），應認定為不可抗力情形。

對於不可抗力說，筆者持否定意見。理（lǐ）由（yóu）：首先，關於不可抗力，我國《民法總則》規定，不可抗力是指不能預見、不能避（bì）免並不能（néng）克服的客（kè）觀（guān）情況。不（bú）可抗力，主觀上要求根據一般人的預見能力及現有的科學（xué）技術水平，在合同簽訂時對事件（jiàn）確定發生不能預見；客觀上要求該事件的發生是無法避免（miǎn）且憑借（jiè）一般人的最大努力是（shì）不能克（kè）服的。關於不（bú）可抗力法律（lǜ）隻是采用概括描述的方式定義（yì），並沒有列舉（jǔ）具體（tǐ）情形。實踐中，人們經常將自然災害、社（shè）會異常事件認定為（wéi）不可抗力，如地震、台風（fēng）、海嘯、戰爭、瘟（wēn）疫、暴亂等事件。關於霧（wù）霾天政府要求（qiú）工程停工的（de）情（qíng）形，因現在霧霾天停（tíng）工已（yǐ）是常態，施工企業在合同簽訂時有能力預見到，所以霧霾停工不（bú）符合不可抗力（lì）的不能預（yù）見之特征；其次（cì），霧（wù）霾停工不是必然發生的。隨著政府防（fáng）治汙染的治理（lǐ）力（lì）度，多種措施齊發並進，我國（guó）的天氣狀（zhuàng）況向好態勢發展，因此霧霾停工在認識的發展上是可（kě）避免（miǎn）事件（jiàn）和可（kě）克服事（shì）件。因（yīn）此（cǐ），筆者認為霧霾天停工不屬（shǔ）於不可抗力事件。

筆者認為，霧霾天政府強製要求停工的行為應認定為行政命令。行政命令指的是（shì）行（háng）政主體依（yī）法要求相對人進（jìn）行一定的作為或不作為的意思表示。霧霾天（tiān）停工是政府（fǔ）部門根（gēn）據國家治汙減霾政策規定，要求所有（yǒu）工程停工的單（dān）方麵意思（sī）表示，其是政府宏觀調控的統一（yī）行為，與建設方及施工企業無關，因此霧霾天停工屬於行政命令。對於（yú）個別施工企業因自身（shēn）治汙減霾措施不到位，導致政府部門對其專門下達要求（qiú）其停工整改（gǎi）的情形，應屬於行政處罰。

二、施工企業如何避免因霧霾停工而受（shòu）損

（一）針對因行政處（chù）罰導致工程停工的情形

 針對個別（bié）因治汙減霾措施不到位的施工企業，導致政府部門對其作出停工的行政處罰決定的情形，建議施工企業在與建設方簽訂建設工程施工合同時，將防（fáng）治揚塵汙染費用計入合（hé）同總價。根據我國《大氣汙染防治法》的有關（guān）規定（dìng），工程造價中應（yīng）當包括防治揚塵汙染的費用。實務中，防治（zhì）揚塵汙染的費用比例為工程造價的0.4%，且此費用不可減免。因此，對於此種情形（xíng），屬於施工企業自（zì）身管理的問題，其應當自行承擔停工造成的所有損失。

（二）針對因行政命令導致工程（chéng）停工的情形

 1、合同明確約（yuē）定霧霾（mái）天停工為免責事（shì）由

索（suǒ）賠分（fèn）為合同內索賠、合同外（wài）索賠（péi）和道義索賠三類，三者的主張（zhāng）難度依次增強。如果施工企業主張索賠，合同是最有力的依據。建（jiàn）設工程屬於民事法律行為範疇（chóu），遵從“約定大於法定”的（de）民事原則，所以建議施工（gōng）企業在與建設方簽訂建設工程施工合同時，將霧霾停工的情形明確（què）約（yuē）定為免責（zé）事由，且約定因霧（wù）霾天停工導致的工期延誤（wù）、機械損（sǔn）失及人員窩工等損失（shī）給予補償，為後期索賠提供合同（tóng）依據（jù）。

2、索賠事件發生後，積極按照（zhào）合（hé）同約定程序向建設方索賠目前，很多建設工（gōng）程施工合同的簽訂主要是參考住建部發布的（de）《建設工（gōng）程施工（gōng）合同》範本。

2017年國家工商行政管理總局、住房和城鄉建設部（bù）聯合發布的《建設工程施工合（hé）同》示範文本中通用條款19.1條主要是關於承包人索賠程序的約定。該示（shì）範文本約定索賠的程序為，索賠（péi）事件（jiàn）發生後28天內施工方必須向監理（lǐ）方提出索（suǒ）賠意向，且（qiě）在索賠意向書發出後28天內，向監理方提交（jiāo）正式的索賠報告，明確延期的天數、追加的具體款項金額及必要的證據材料。超過期限主張索賠，喪失要求追加付款和（或（huò））延（yán）長（zhǎng）工期的權利。其約定了“索賠逾（yú）期喪（sàng）失規則”。實踐過（guò）程中，91香蕉视频下载污很多施工（gōng）企業（yè）的索賠（péi）意識非（fēi）常單薄，且對索賠程序不是很清楚。往往是索賠事件發生後，不（bú）積極主張，積累到結算時才向建設方（fāng）一並主張。結算才主張索賠，為時已晚也，主動權利已扭到到建設方，一旦發生訴（sù）訟糾紛，施工企業必將失去索賠權利。

筆者（zhě）建議，建設工程施工合同在履行的過程中（zhōng），一旦出現合同約定的可以延（yán）長工期或者追加付款的事件，施工企業應及（jí）時向建設方提（tí）出（chū）索賠要求（qiú）。另（lìng）一方麵，施工（gōng）企業在與建（jiàn）設方簽訂《建設過程施工合同》時，應根據自己項目的針對（duì）索賠的反應情況，將合同通用條款中主張索賠的期限進行適當的延長，避免未及時索賠權利喪失的情形出現（xiàn）；再者，通過培訓學習提升項目經理的索賠意（yì）識，加強其項目管理過程中及時索賠的行動。

3、如合同未約（yuē）定霧（wù）霾天停工的處理辦法，基於公平原則，施工（gōng）企業與建設方合理分擔損（sǔn）失。

根據上述（shù）分析，霧霾停工不屬於不可抗力的情形。如果合同中亦未將此種情（qíng）形約定為免（miǎn）責事由，施工企業能否（fǒu）主張索賠？

筆者（zhě）認（rèn）為：在建築（zhù）工程施工過程（chéng）中，由於政府（fǔ）大氣汙染防控的（de）要（yào）求，要求施（shī）工企業統一停工，導致施工企業產生損失。雖然從建設方角度分析，霧霾停工是在合同簽訂時是可預見的商（shāng）業風險，施工方在投標報價時應已考慮霧（wù）霾停工造（zào）成的損失。但是（shì），客觀分析，霧霾停工屬於非（fēi）當事人過錯導致的損失，且該損失無法克（kè）服。根據公（gōng）平（píng）原則，建設方作為建築工程的所有權人，且最終受益建築工程，其（qí）應與施工企業合理分擔霧霾停工導致的損失。參考不可抗力的處理原則，霧霾停工引起的工期延誤予以順延，霧霾停工造（zào）成的損失（shī）由施工（gōng）企業自行承（chéng）擔。

綜上，霧霾天停（tíng）工存在兩種情（qíng）形。一種是（shì）因施工企業自身治汙減霾措施不到位，導致政府（fǔ）要求其停工。因治汙減霾的（de）費用已包含在工程造價裏，此種情形停工，施工企業應自行承擔損失且無權要求工期順延。另一種是霧霾嚴（yán）重程度達到橙色或（huò）紅色預警，政府要（yào）求所有室外作業工（gōng）程或室內外作業工程停工的情形。此種情（qíng）形停工（gōng）不屬於不可抗力事件，施工企業最好在建設工程施（shī）工合同中將其約定為免責事（shì）由。如果合同未作約定，根據公平原則，可以參（cān）考不可抗力（lì）的處理辦法要求工期（qī）予以順延，但是針對霧霾停（tíng）工造成的損失，施工（gōng）企業無權要求補償（cháng）。